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劳务派遣中的退工权
2021-03-13

劳务派遣中的退工权

劳务派遣中的用工单位在什么情形下能把派遣员工退回给派遣单位,可以算得上是用工单位在派遣中的一项核心权利。如果“这不能退回,那也不能退回”,将在很大程度上使得用工单位不能通过劳务派遣来实现更灵活的用工自主权;而作为派遣单位为了降低用工成本,会想尽办法限制用工单位的退工权。如此一来,派遣单位与用工单位在协商签署派遣协议时往往会因为退工权的问题争执不下。

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关于劳务派遣的退工,《劳动合同法》第65条作了如下规定:“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。”部分派遣单位为了限制用工单位的退工权,往往会用《劳动合同法》第65条大做文章,主张法律只规定了劳动者在出现《劳动合同法》第39条及第40条第1、2项情形才可以退工,除此以外的退工均为法律所不允许。乍一听,不少用工单位很可能被一下“震”住了,因为该法条似乎确实只规定了“派遣员工有严重过失的、不能胜任工作经培训或调岗仍不能胜任的、法定医疗期满不能从事原工作或另行安排工作的”三类情形才可以退工,并没有将客观情况发生重大变化以及经济性裁员等情形囊括进去。但用工单位回头仔细一想,又会觉得非常不公平:在客观情况发生重大变化或出现可以经济性裁员的情形时,本单位的正式员工都可以被解除合同,难道“编外”的派遣员工反而要优先留用?

《劳动合同法》第65条的立法真的如此有失偏颇吗?其实不然,那只是部分派遣单位的片面理解。《劳动合同法》第65条是一条授权性条款,授权用工单位在派遣员工出现《劳动合同法》第39条、第40条第1、2项规定的情形时即可单方退工,可以称得上是“法定退工权”,但并不能由此推断出用工单位不可以与派遣单位另行约定其他退工情形,毕竟劳务派遣协议本质上还是一份民事协议,双方约定的其他退工情形只要不违背法律强制性规定,应属有效。而且,再细读一下《劳动合同法》第65条的后半句话“……用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同”,不难看出该条很大程度上体现了部门立法的影子,但换个角度,还可理解为用工单位依据客观情况发生重大变化或经济性裁员等情形退工的,派遣单位并不必然拥有解除权,因为出现客观情况发生重大变化或经济性裁员的是用工单位而非派遣单位,派遣单位在此情形下应负有妥善安置被退回员工的义务,要么将其派遣到其他用工单位,要么按最低工资标准将其“养着”,如果强行以此为由解除合同,将会构成违法解除。

笔者认为,用工单位可以与派遣单位约定其他退工条件;当然,“羊毛出在羊身上”,派遣单位若同意在其他情形下也能退工,其为了降低安置派遣员工的成本将会要求用工单位给予一定的补偿,实际上即使用工单位是依据《劳动合同法》第40条第1、2项规定的情形退工时,派遣单位往往也是会要求补偿的,不过这倒也公平,用工单位总不可能把所有的用工成本都转嫁给派遣单位,毕竟派遣单位每月向用工单位收取的管理费也是有限的,至于具体补偿的数额是多少,那就要看双方的谈判能力了。对用工单位而言,通过支付相应的补偿来获取更灵活的退工权,总比只能依据《劳动合同法》第39条、第40条第1、2项规定的情形才能退工要强得多,这样才有可能真正发挥出劳务派遣用工的灵活性。

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