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修法后的劳务派遣如何过渡
2021-03-13

修法后的劳务派遣如何过渡

2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》(以下简称《决定》),该《决定》自2013年7月1日起施行。该《决定》规定“本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满,但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的,应当依照本决定进行调整;本决定施行前经营劳务派遣业务的单位,应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记,方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定”。请注意,这里规定的是“本决定公布前”的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满,仅仅是不符合“同工同酬”要求的要进行调整,临时性、辅助性或者替代性这“三性”要不要符合新要求呢?从前后文看,非常简单,此前的劳务派遣不受此限,也就是说:新人新办法,老人老规矩。

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劳务派遣既得利益者的力量太强大了,强大到全国人大常委会都必须低头。全国人大常委会在《关于〈中华人民共和国劳动合同法修正案(草案)〉的说明》明确了修法原则和重点,其中之一就是:“规范劳务派遣既要积极又要稳妥,妥善处理好修法前后法律实施的衔接问题,实现平稳过渡。”《劳动合同法》上述修改貌似在给劳务派遣安排合理过渡,但实际上是给他们在开“后门”。一方面对“同工同酬”做不抵触要求,另一方面却在“三性”上不做要求,甚至是原来的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满。当年的《劳动合同法》第59条第2款可是这样规定的:“用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”现实当中确实非常多的派遣公司与用工单位签订的是没有结束期限的派遣协议,这岂不就是一劳永逸?永远不会有期限届满的时候。用工单位是此规定的利益关联体,想必也暗自高兴躲过了新规则,大不了给个“同工同酬”,至少还可以保住劳务派遣这一用工形式。要是劳动者与派遣单位签了一份无固定期限劳动合同,岂不也就是“终身为奴”了?再说了,怎么证明是“本决定公布”之后签的派遣协议?在我们这个以造假出名的泱泱大国里,任何时候派遣单位与用工单位都可以倒签一份2012年12月28日之前的派遣协议。新法又被架空了,同学们看明白了吗?

如果还不明白,再给你一个例证。上述规定同时明确了“本决定施行前经营劳务派遣业务的单位,应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记,方可经营新的劳务派遣业务”,也就是说,无论是否取得行政许可,旧的劳务派遣业务都不受影响!继续履行即可!有人说,至少还有一个劳务派遣用工数量的比例控制线吧。笔者也听说了比例控制线的N个版本,有说20%的,有说10%的,也有说6%的,到现在也没有结果。关键是,无论比例线高低,如果“同工同酬”了,仍可套用前述“后门”。你想想看,这些派遣单位哪家没有背景?自家孩子当然是自家疼了,何况利益攸关。部门立法真是要不得。

人力资源和社会保障部2013年4月19日发布了一个《劳务派遣行政许可管理办法(征求意见稿)》(以下简称《办法》),又来征求大家意见了。该《办法》第31条规定的“过渡规定”再次印证了上述“过渡办法”:“劳务派遣单位在《决定》公布后、施行前订立的劳动合同和劳务派遣协议,在《决定》施行后,应当依照《决定》执行”“《决定》施行前经营劳务派遣业务的单位,应当在2014年6月30日前依照本办法取得劳务派遣行政许可后,方可经营新的劳务派遣业务;2014年6月30日前未取得行政许可的,除《决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议可以继续履行至期限届满外,不得经营其他新的劳务派遣业务。”说得这么清楚,唯恐利益关联方不明白《决定》的立法技巧。都说得这么白了,不用再解释了吧?

该《办法》还细化了劳务派遣行政许可的具体制度,也再次强调了罚则,可是怎么看都觉得是在为劳务派遣的垄断保驾护航。比如,“被依法撤销行政许可的劳务派遣单位,其已经订立的劳动合同和劳务派遣协议可以继续履行,但期限最长不得超过两年”(这仅是针对新的业务,千万不要误解为是对《决定》的修正)、“任何单位和个人未经许可,擅自违法经营劳务派遣业务的,由人力资源社会保障行政部门按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第一款的规定,责令其停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下罚款”(抄自《决定》)、“劳务派遣单位违反《中华人民共和国劳动合同法》有关劳务派遣规定的,由许可机关责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,并吊销其《劳务派遣经营许可证》”(也抄自《决定》)、“外商投资企业申请经营劳务派遣业务的,应当与中国境内的劳务派遣单位合资经营”“不得设立外商独资劳务派遣单位”(肥水不流外人田)。

可是,有朋友问:限期改正的期限大概有多长时间?改正的方式是仅是将派遣员工退回给派遣公司还是需要将派遣员工转成正式员工?笔者还是答不上来,只能弱弱地分析:限期改正期限的法律并未规定,一般由劳动监察部门酌情确定,实践中一般为15~30日,因为劳动监察部门应当自立案之日起45个工作日内作出处理,所以整改时间一般也不会超过此限;将派遣员工退回派遣单位是一种改正途径,终结派遣关系转为正式员工也是一种改正途径,在法律没有明确规定的情况下,只能根据派遣协议和实际情况酌情处理了。

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